——就杨某组织、领导传销活动案与某市法官、检察官商榷
安徽协利律师事务所律师 吴皖民
案件由来：阳光生物工程有限公司是国内专业研发、生产保健品、化妆品的知名企业，获国家商务部特许经营备案和《直销经营许可证》，具有直销资格。该公司与集销售、培训、服务于一体，并拥有A、B、C、D、E五大销售体系和若干销售团队的某营销企业签订《产品代理合同》，专门销售阳光产品。按照销售规则，除以产品标明的价格正常销售外，消费达到一定数额，即可成为会员并享有相应优惠。即消费三千元可获得价值六千元的产品，消费一万五千元可获得价值三万元的产品，消费三万元可获得价值六万元的产品，分别成为阳光公司的普通、中级、高级会员，并获得相应数额的返利（选择中、高级会员的，一般都是美容院经营消费）。成为会员之后，还可以同样方式发展下线参与销售（也可不参与销售，作为消费者继续享有产品打折、返利优惠），并从下线人员的销售业绩中获得报酬。
2014年6月，该营销企业所属A体系中13个销售团队之一的PY团队被查获，某法院判决认定杨某甲、杨某乙等八名被告人以阳光公司的产品“为依托，以购买产品为名，要求参加者以缴纳加盟费的方式获得会员资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，其行为均已构成组织、领导传销活动罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人……组织、领导传销活动参与人员累计达一百二十人以上，收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达二百五十万元以上，均属情节严重”，对八名被告人分别判处五年以下有期徒刑（其中四人缓刑）。
笔者作为本案辩护人之一，认为该案不应作为犯罪处理。理由如下：
一、本案是直销企业旗下的一体化商品销售
我国直销企业有两种经营模式：一种是“买断产品模式”，即直销员按批发价向直销企业购买货物，再按零售价向消费者销售，获得利差；一种是“销售代理模式”，即直销员以直销企业的名义、以零售价向消费者销售货物，代收货款，获取佣金（见国家税务总局2013第5号《关于直销企业增值税销售额确定有关问题的公告》）。前者是两个买卖关系；后者是一个买卖关系中加入了一个销售代理关系，即“产销一体化”，本案就是在这样一个背景下发生的：
首先，取得直销许可的阳光公司招募、培训了包括被告人杨某甲、杨某乙在内的一批直销员，并与上述营销企业签订《产品代理合同》，成立“阳光公司经销商管理委员会”，该营销企业负责人出任经销商管理委员会主席，杨某甲、杨某乙为委员，打造了一个有组织、有计划、有服务终端意识的销售网络。这是一体化销售的组织基础。
其次，为凝心聚力、互利互惠、有序可控、实现利益最大化，阳光公司不仅设立了人性化的奖励、福利制度，按销售业绩兑现奖励、返利，公司董事长、总经理还亲历亲为、身体力行，参与“营销企业系统首届领袖智慧研修班”、“A体系年终表彰大会”等诸多营销活动，并由公司业务部门具体指导，形成了以销定产、产销一体、跨区域、多层次的销售通道，使生产商、销售者、消费者的商品资源、服务资源、资金资源、人脉资源融合到一起，给企业持续发展带来了不懈的动力。由此，生产商如愿以偿地卖出了产品，销售者获得了报酬，消费者得到了实惠，规模交易，产销共赢，这是一体化销售的利益基础（也是多层次直销的魅力所在）。
二、一体化销售之下的被告人只是受制于直销企业的产品推介人
首先，本案只有一个买卖关系，真正的买卖双方是阳光公司和消费者。被告人不是销售自己的产品，也不是向阳光公司购买、赊买产品再销售，不是独立的经销商，而是为阳光公司推介产品、招揽客户、搜集订单、代收货款、创造销售机会。在阳光公司统一定价、统一收款、统一发货、统一计酬的管控之下，杨某甲、杨某乙作为公司的直销员、经管会委员代表，为公司履职或承担报单、汇款事务，是一体化销售下的公司行为。
其次，被告人没有利用销售之便非法牟利的客观条件。在阳光公司“四个统一”管控之下，现钱现货，被告人不接触产品（网上选货、公司发货），不掌控现金，只能从自己的销售业绩中获酬，没有“权力寻租”的机会，没有通过价外加价、价外收取加盟费从中牟利的可能，即便收了也无法截留，都汇给了阳光公司，不存在利用销售之便牟取非法利益的客观条件。
三、真实的产品、真实的价格、真实的交易、真实的利润
首先，本案产品是阳光公司自主研发生产的优质产品，有国家行政机关颁发的《生产许可证》、《卫生许可证（化妆品）》、《食品卫生许可证》和分项质量《检测报告》。其核心技术是获科技部创新基金立项、政府专项资金扶持的项目，拥有自主知识产权，产品商标被评为著名商标，即产品真实；
第二，商品包装、宣传手册、公司网站明码标价，全国统一，谁买都是这个价，谁卖也是这个价，符合《直销管理条例》第二十三条“直销企业应当在直销产品上标明产品价格，该价格与服务网点展示的产品价格应当一致”的要求，即价格真实；
第三， 销售主体是同时获得商务部特许经营备案和《直销经营许可证》的阳光公司及其旗下的一体化销售团队（备案号0121101910******、商秩批【20**】***号）。被告人按照阳光公司统一的销售价格、会员条件推介产品，消费者在阳光公司网上选货、按指定账户付款，不管有多少销售层次，所有产品都到了终端消费者手中，不以是否发展会员、是否参与销售为条件，即交易真实；
第四，阳光公司利用其直销优势，以其自主研发、非店铺销售及压缩仓储、流通成本等中间环节产生的利润，按销售业绩、价值规律计酬，分配给被告人。不论店面经营还是直接销售，卖出的产品越多，获得的报酬就越大，多劳多得，不是用后加入者的人头费、入门费支付先加入者的报酬（否则产销链一天也不能维系），即利润真实。
这“四个真实”是任何人都改变不了的客观事实。被告人在生产商与消费者之间，传的是自食其力、按劳取酬；销的是货真价实、诚信交易。既不是打传实践中没有产品的买空卖空、美丽陷阱，也不是以知名产品“为名”、以直销企业“为依托”造假售假、非法敛财。是阳光公司招募、吸纳了被告人，不是被告人组建了传销组织；是阳光公司“依托”被告人卖产品，不是被告人以阳光公司的“产品为依托开展传销活动”。《判决书》以“为名”、“为依托”等不实之词，掩盖一体化销售中被告人的真实地位和实际作用，剥离了被告人与阳光公司、某营销企业的关系，颠倒了事实。
四、本案不存在“加盟费”之说
“加盟费”是《判决书》的关键词，所谓“为依托”、“为名”、“为诱惑”、“骗取财物”都是由此而来。但本案根本不存在加盟费：
事实上说，会员制消费达到一定数额即可享受相应折扣、返利优惠，是市场竞争中商家普遍采用的营销手段。销售者收取或消费者给付的是真实交易前提下购买产品支付的对价，不是欺诈意义上的加盟费。本案消费者达到阳光公司要求的数额，便可享受相应的优惠，也可以参与销售并获得报酬，降低消费负担，没有附加条件，没有另行收费，且找不到一例假冒伪劣、坑蒙拐骗的例证。
逻辑上说，同一笔资金，要么是销售款、要么是“加盟费”，不能同真，只能同假或必有一假。若真假难辨、无法区分，存疑产生的利益归于被告人。不能偷换概念、硬将销售款认定为“加盟费”。
退一步说，即便“加盟”的话，“加”的也只能是阳光公司一体化销售这个“盟”，而非被告人设下的圈套。因为阳光公司在卖出产品的同时，获得了一批“加盟”为其推销产品的人。《判决书》认定“加盟费”，至少有三个问题无法作出合理解释：一是若是加盟费，众多消费者花钱得不到产品而个个甘愿受骗、无人索赔，不符合常理；二是若将被告人汇入阳光公司账户的逾亿元货款都认定为加盟费，那么阳光公司就是最大的骗子，不符合事实；三是如果所有货款都是加盟费而不得收取，那么，无异于强迫生产商免费供货、被告人无偿推销，而消费者不劳而获，不符合等价有偿的交易规则。这种不符合常理、不符合事实、不符合规则的认定，恐怕连裁判者自己也说服不了自己。
可见，被告人挣的是阳光公司按销售业绩给予的奖励返利，没有销售一分钱也拿不到。且控方证据显示，各被告人的实际销售额与奖励额比较，没有超过《直销管理条例》规定的30%拔出率（即付给经销商的奖金占公司销售额的百分比），也没有超过阳光公司销售利润所能承受的支付能力。在我国直销企业奖励额普遍超比例的情况下，即便超过了30%，也不能说成是加盟费并归罪于被告人，不存在《判决书》所谓非法牟取“高额利润”。笔者无法认同《判决书》在不能证明被告人价外收取了加盟费、也不能证明计酬来源于加盟费的情况下，或说来自于“发展下线的加盟费”，或说来自于“参与传销活动缴纳费用”、“购买商品的费用”。到底哪些来自“下线的加盟费”、哪些来自“参与传销活动缴纳费用”、哪些来自“购买商品的费用”？《判决书》不能自圆其说。其实，加盟费是特许经营、加盟连锁中的商法概念，与没有产品的融资游戏、金钱魔术或利用伪劣、道具产品骗取人头费、入门费风马牛不相及。
五、本案不构成组织、领导传销活动罪
传销犯罪的本质特征是商业诈骗，但《判决书》确认的所有证据（共25组/份）都证明不了一个“骗”字。即便所有被告人都认罪，也没有一个承认自己骗取了财物，或者说通过什么手段、骗取了谁的财物。如同强奸罪的被告人承认有罪但不承认违背妇女意志一样。这种矛盾现象极不正常，这种扭曲的“认罪”不符合逻辑，不符合常理，其自愿性、真实性经不起推敲，很难让人相信不是出于寻求轻判的无奈而没有丝毫憋屈。笔者在庭审中曾反复强调，与其耗费司法资源到处取证，不如做一个最简单的侦查实验，以客户名义买一份产品，看你花的钱值不值、是加盟费还是购货款，能不能找到被“骗”的感觉，一试便知。但没人愿意去做。无须质疑的是，迄今为止，除本案查获的PY团队外，阳光公司旗下所有销售体系、团队都在正常运营，全国各地的阳光产品都在正常销售。
本案的核心问题是，被告人到底骗了谁？《判决书》说“为名”、“为依托”，骗的是阳光公司；说“加盟费”，骗的是消费者。但是，阳光公司如愿以偿地卖出了产品，实现了收入和利润的最大化，甘愿被“为名”、被“依托”，还为“骗子”发奖金、发奖牌，在表彰大会上表示感谢；而消费者被骗了，还说产品不错、拿到了折扣和返利优惠，为“骗子”们说好话，甘愿被收取“加盟费”。被告人上为阳光公司“骗”来了巨额利润，下为消费者“骗”来了产品优惠，最后却将自己“骗”进了牢狱。天底下绝对找不到如此荒唐的“骗子”和如此荒唐的事。
一言以蔽之，直销是一种商业经营，凡有真实产品、真实交易的直销，不论单层次还是多层次，都不涉罪，没有例外（反之，即便单层次也可以实施欺诈）。
六、“单纯的‘团队计酬’式传销”不应作为犯罪处理
最高人民法院、最高人民检察院、公安部2013年11月14日《关于办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）第五条规定，“传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是‘团队计酬’式传销活动”。除“形式上采取‘团队计酬’方式，但实质上属于‘以发展人员的数量作为计酬或者返利依据’的传销活动”外，对“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的‘团队计酬’式传销活动，不作为犯罪处理”。 这里的“单纯的‘团队计酬’式传销”，指的就是直销企业旗下有真实产品的多层次计酬。尽管立法基于社会稳定考虑，尚未完全解禁，但除个例被称为直销界的“乖孩子”外，几乎所有直销企业采取的都是多层次的团队计酬。曾任中国市场学会直销专家委员会秘书长胡远江说过，国家对直销的监管底线，已经不把团队计酬作为区分直销和传销的标准，而是从直销行为有没有损害消费者权益、有没有损害社会公众利益、有没有损害社会经济秩序这三个方面来管理直销行业的发展（见何天骄、孙旭《法规不完善致直销业“集体违规”》2013年12月2日第一财经日报）。且直销立法十年来的实践证明，行业层面上直销企业的这种集体违规，并未发生政府所担心的金字塔欺诈演变，也未对社会稳定造成不良影响；执法层面上监管尺度的逐渐放宽，也使多层次直销的禁止早已淡化，几乎见不到获牌企业因团队计酬被行政处罚的案例；刑法层面上2009年修正案（七）将传销犯罪限于拉人头、入门费式欺诈，“松绑”了团队计酬，为日后时机成熟放开多层次直销奠定了法律基础。这就是《意见》顺应直销发展趋势，借鉴国际上规范多层次直销与金字塔欺诈之成熟的辨识经验，对“单纯的‘团队计酬’不作为犯罪处理”的原因所在：
1、销售主体上说，就是直销企业通过招募直销员、拓展销售渠道培育起来的销售团队。尽管《意见》并未设置这个条件，但直销在我国属特许行业，有严格的准入限制，待批直销企业、非获批直销企业进入直销市场是被禁止的。经商务部严格审查、具有生产经营实力和保障能力的直销企业，绝不会允许以拉人头等虚假经营去甘冒被行政处罚、摘牌的风险。
2、销售行为上说，有销售必有人头，而有人头未必有真实的产品销售。尽管团队计酬与拉人头、入门费式欺诈形式上如出一辙，都存在上下线关系并从下线获得了利益，但团队计酬是“以销售商品为目的”、有真实交易的商业活动。而传销犯罪是没有实际经营活动的非法敛财，即便“形式上采取‘团队计酬’方式”，但实质上并不属于“单纯的‘团队计酬’”。这就是业界所说的“团队计酬不等于多层次直销”，但“多层次直销一定等于团队计酬”（亦即有团队计酬未必有真实产品销售，但有多层次产品销售必有有团队计酬），也是《意见》的宗旨所在。此外，《刑法》所称“按照一定顺序组成层级”，与《意见》所称团队计酬“形成上下线关系”截然不同：“组成层级”重在强调传销犯罪的组织性、强制性、操控性，反映的是共犯之间犯罪故意的融合、交接和传递（即共犯意思联络），对传销犯意的形成、实施、实现，起着纽带和增强作用；而“形成上下线关系”反映的是多层次直销必然“形成”的上线从下线业绩中获取利益，否则，就不叫团队计酬。
3、计酬来源上说，团队计酬“以销售业绩为计酬依据”，所有层级人员都是平等民事主体，无论身处哪一个层次，收入均来自销售利润，而非“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”，无需以人头费、入门费填补，不会发生资金链、供应链断裂等不可控因素。
4、销售结果上说，不管有多少销售层次，产品最终都会直接到消费者手上。而传销犯罪没有真实的产品，因而也就没有最终消费者。
可见，本案客观事实与《意见》所称团队计酬对应的天衣无缝。遗憾的是《判决书》没有厘清什么是直销、什么是传销、什么是多层次计酬，混淆了违法与犯罪的关系，导致了一个错误的逻辑推理，即“凡传销活动的组织、领导者都是犯罪，被告人是传销活动的组织、领导者，被告人是犯罪”。大前提错，结论必错。因为《意见》明确规定，三种传销中“单纯的‘团队计酬’式传销，不作为犯罪处理”。
综上，自直销自进入中国，就注定带着原罪生存和发展，从而一路坎坷，是非不断，成为中国市场上最具有争议的营销理论。本案所有被告人，都是生活在社会最底层的下岗工人和无业人员，她们上有父母、下有儿女，不论生活多么艰难，没有以侵害他人、对抗社会的方式生存，没有任何违法劣迹。在贫困和窘迫之中，阳光公司走进了她们的生活，她们选择、信赖了阳光公司，成为阳光公司的“家人”和产品推介人。按照阳光公司的销售规则和奖励制度，她们一分耕耘、一分收获，一步一个脚印地为阳光产品的销售开疆扩土、斩获利润、创造销售辉煌，为国家奉献了税收，为众多无业者提供了就业机会。因此，阳光公司总经理在“A体系2013年年终表彰大会”上，向与会13个团队的上千名销售精英们深情地表示，“我代表董事长对今天参加大会的同仁们表示衷心的感谢！阳光公司的发展离不开在座每一位的贡献，让我们携起手来，共同开创美好的2014年！谢谢大家！”这就是本案不争的事实。她们主观上没有欺诈的故意，客观上没有强取豪夺、坑蒙拐骗等“扰乱经济社会秩序”的行为，我们即便把被告人的行为无限放大、甚至放大到极致，也仅仅是在一体化销售中违反了多层次直销的行政管理规定，且并非个人过错，更不属于刑法规制的范围。在李克强总理鼓励全民创业的今天，她们需要包容、需要理解，需要法律为她们的生存遮风挡雨、保驾护航。我们可以依据现行法规予以引导、矫正，但不能带着对多层次直销的误解、偏见与任性，让这些自食其力讨生活的草根平民为那些真正借直销名义搞欺诈的人赎罪。
笔者身为共产党员、国家公民，坚决支持打击、惩治传销犯罪。但作为执业律师，必须维护法律的正确实施。今年正值直销立法十周年，准确界定某省首例直销企业旗下有实物销售的多层次计酬的罪与非罪，具有不可估量的指引、导向、示范作用。不仅关系到包括阳光公司在内的63家直销企业的生存、关系到几百万直销团队的生计，还将影响到中国直销行业的命运。果如其判，上述一体化、跨区域、多层次销售的所有人员都将面临被问罪的危险，两高一部关于“单纯的‘团队计酬’式传销不作为犯罪处理”的规定将成一纸空文，刑法的谦抑也不复存在。笔者深知司法人员的辛苦和不易，为证明犯罪、打击犯罪可谓不辞劳苦、殚精竭虑。但如果走不出有罪推定的思维误区，在辛苦付出之后不能让一纸判决写满公平正义的话，那就只能是徒劳无功。同为法律人，笔者期望与法官、检察官同守一条底线，共担一份责任，厘清罪与非罪的界限，确保案件的处理经得起历史、法律的检验。
谨以此拙文向法官、检察官以及法律、直销界的专家学者和律师同行们求教。笔者虔诚地期待着。
（注：本文直销公司、销售企业、销售体系、销售团队、被告人等均为化名）
（作者简介：吴皖民，男，中共党员，法学本科毕业，入职法律工作三十五年。曾从事法院审判工作并兼职法院“业大”及“电大”法律教学，后任某央企法律事务机构负责人。2014年退休之后为专职律师。手机：13500565798）
